In het vorige deel van de ‘wanbetaler op zwart’ ging het om vergelijkbare overeenkomsten waar een duidelijke samenhang tussen bestaat. Bij dergelijke overeenkomsten kunnen ook de verplichtingen voor de andere (wel betaalde) vergelijkbare diensten worden opgeschort, zij het dat dit wel naar omstandigheden redelijk moet zijn.

Stel nu dat de klant verschillende overeenkomsten heeft lopen, een hostingpakket en een aantal domeinnamen. Als de klant zijn hostingpakket niet betaalt, mag je in dit geval dan ook je verplichtingen met betrekking tot de domeinnamen opschorten?

Lees deel 2 over het opschortingsrecht voor hosters bij ISPam.nl.

Een apotheker uit Delft heeft een maas in de wet gevonden. Hij verkoopt medicijnen via het internet zonder dat de pillenkoper/patiënt fysiek tegenover de dokter heeft gezeten. Volgens de Nederlandse wet moeten dokter en patiënt elkaar over het algemeen minimaal één keer ontmoet hebben voordat de dokter een recept voor de patiënt mag uitschrijven. In Curaçao geldt deze regel niet. Door recepten van een dokter uit Curaçao te gebruiken stelt hij buiten de Nederlandse wetgeving te vallen.

Het Instituut voor verantwoord medicijngebruik reageerde dat er harder moet worden opgetreden tegen de online medicijnverkopers omdat:

“Er wordt reclame gemaakt voor medicijnen, wat niet mag. Je weet niet precies wat je krijgt en je geeft geneesmiddelen aan patiënten zonder dat die hun eigen arts gezien hebben.”

Zo stelt het instituut voor dat websites als die van deze apotheker uit de lucht gehaald worden. Dit is niet eenvoudig. In sommige gevallen kan via de NTD-procedure gevraagd worden aan een hostingprovider of hij bepaalde gegevens wilt verwijderen. De gegevens moeten dan wel onmiskenbaar onrechtmatig zijn. Gegevens zijn onmiskenbaar onrechtmatig als dit uit een vonnis van de rechter blijkt of dit evident is.

In het geval van de apotheker uit Delft is dit nog maar zeer de vraag, omdat het om een maas in de wet gaat.

“We do our best to keep Facebook safe, but we cannot guarantee it.” zeggen de gebruiksvoorwaarden van de sociale-netwerksite. Dat blijkt maar weer. Drie moorden zijn reeds gepleegd en naar het lijkt naar aanleiding van een dodenlijst op Facebook. De lijst waarschuwt 69 jongeren uit Puerto Asis, Zuid-Columbia, dat zij de stad moeten verlaten om het er levend vanaf te brengen. Onlangs is er een nieuwe dodenlijst verschenen waarop 31 meisjes staan. Volgens de lokale politie zou de lijst mogelijk geplaatst zijn door een drugsbende genaamd ‘de stoppels’.

Mocht u ook een sociale-netwerksite met User Generated Content (“UGC”) beheren dan is het raadzaam goede gebruiksvoorwaarden op te (laten) stellen en daarbij alle regels omtrent de inhoud en het beschikbaar stellen van de voorwaarden na te leven. Alleen dan kunt u de gebruikers eraan houden. In het onderhavige geval is het nog maar de vraag of Facebook de plaatser van de dodenlijst aan haar gebruiksvoorwaarden kan houden. Op het moment dat een gebruiker van Facebook een Account aanmaakt moet er een overeenkomst tot stand komt waarbij de gebruiker toezegt zich aan de gebruiksvoorwaarden te houden. Echter, een voorwaarde voor het tot stand komen van een elektronische overeenkomst is het informeren over de talen waarin de overeenkomst kan worden gesloten (artikel 6:227b lid 1 onder d BW). Facebook geeft niet ondubbelzinnig en duidelijk aan in welke talen de overeenkomst gesloten kan worden op het aanmeldscherm, het wordt zelfs helemaal niet aangegeven. Wel staat er boven de Gebruiksvoorwaarden dat deze zijn opgesteld in het Amerikaans-Engels maar dat is niet voldoende.
Naar Nederlands recht kan de drugsbende dus de lijst op Facebook zetten zonder dat zij rekening hoeven houden met de gebruiksvoorwaarden. Het is Facebook aan te bevelen het een en ander te veranderen.

Er kan niet van een sociaal netwerk met UGC zoals Facebook geëist worden dat zij al de geplaatste content van te voren controleren. Naast het feit dat dit onredelijk bezwarend is voor Facebook, kan dit ook zelfcensuur in de hand werken en daarmee een gevaar vormen voor de vrijheid van meningsuiting.
Of Facebook gevrijwaard is van privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor de content die zij publiceren is niet helemaal zeker. Artikel 6:196c lid 4 BW is alleen van toepassing indien de aanbieder van het social network zich totaal afzijdig houdt van de inhoud. Het strafrecht eist voor een overeenkomstige vrijwaring dat de ‘tussenpersoon’ zich niet mengt in de inhoud. Naar mijn mening valt het sociale platform hier wel onder.
Facebook heeft immers vooraf geen invloed op wat mensen op het platform plaatsen en mengt zich hier ook niet in. Facebook hanteert wel een redelijke notice & takedown (hierna: “NTD”) procedure waarmee gewezen kan worden op onrechtmatige gegevens. Hierdoor komen we bij het tweede vereiste voor de vrijwaring: om de vrijwaring te doen gelden moet Facebook niet weten of behoren te weten van de onrechtmatige gegevens. Op het moment dat er een melding wordt gemaakt moet Facebook wel handelen om niet privaatrechtelijk aansprakelijk te worden, prompt handelen keert immers ook nog het tij.

Op het moment dat u, een UGC-provider, een ‘notice to takedown’ krijgt met betrekking tot een dergelijke lijst kunt u het beste de politie hiervan op de hoogte stellen en de lijst blokkeren indien het werkelijk om zo een lijst gaat. Het advies is niet verwijderen daar de opsporing van de plaatser daardoor bemoeilijkt wordt. Daarnaast wordt terugdraaien dan ook onmogelijk mocht u het bij het verkeerde eind hebben gehad. U kunt zich nu al voorbereiden op zo een Notice door een goede NTD-procedure te implementeren en deze ook naar buiten toe kenbaar te maken.

De mislukte bouw van een nieuw ledenportaal kost de VVD een paar honderd duizend euro. Dat blijkt uit een uitspraak van de Rotterdamse rechtbank na een al jaren lopende procedure. Hoewel ook de rechter van mening is dat leverancier Perfect Database zijn verplichtingen niet is nagekomen wegens overschrijding van de overeengekomen fatale termijn, zorgen de algemene voorwaarden er voor dat de vergoeding voor reeds verrichte werkzaamheden verschuldigd blijft.

Nou, de Nederlandse vereniging van BedrijfsTelecommunicatie Grootgebruikers (BTG) dus. Die nam diensten af van KPN voor haar 12.000 leden, en wilde de factuur via internetbankieren betalen. Daarvoor kreeg ze van KPN een acceptgiro - en dus € 1,05 opslag. Daar maakte BTG bezwaar tegen. Dat klinkt flauw voor dat bedrag, maar het ging haar om het principe: ze vertegenwoordigde 12.000 bedrijven die indirect ook die kosten op hun bordje zouden krijgen.

In augustus vorig jaar oordeelde de kantonrechter in Haarlem nog dat een opslag voor acceptgiro’s onredelijk bezwarend was. De overweging daar was:

Dat Stadsverwarming Purmerend voor het administreren van inkomende betalingen kosten moet maken ligt voor de hand. Dergelijke kosten behoren echter tot de algemene bedrijfskosten die zij via haar tarieven terug moet zien te verdienen.

In deze KPN-zaak gaat de rechtbank Den Haag echter precies de andere kant op. Een acceptgiro is een “eigen keuze” en geen recht, zodat KPN prima kosten mag rekenen voor het versturen van zo’n acceptgiro.

Belangrijk lijkt hier te zijn dat KPN in haar algemene voorwaarden had bepaald dat zij tarieven mag rekenen voor alle diensten. De rechtbank zegt daarover dat het sturen van een acceptgiro ook als zo’n dienst te zien is. Dat rammelt een beetje, maar iets algemener gezegd: als in de algemene voorwaarden staat dat een acceptgiro geld kost, dan lijkt het me wel redelijk dat je daaraan gebonden bent als klant. (In de Haarlemse zaak stond er niets over opslagkosten in de voorwaarden.)

De rechtbank wijst er nog wel op dat KPN bij deze voorwaarde wel redelijk moet blijven. Ze mag dus niet bv. zomaar 100 euro “administratiekosten” rekenen. Maar 1,05 is redelijk:

De rechtbank is van oordeel dat KPN deze grenzen hier niet heeft overschreden. KPN heeft betoogd dat het bedrag van € 1,05 in een redelijke verhouding staat tot de kosten die zij werkelijk maakt. TGG heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, bestreden.

Toen dat Haarlemse vonnis net uit was, was de reactie bij bedrijven: “dat is maar één vonnis, dat maakt nog geen jurisprudentie” of “dat past niet bij ons bedrijfsbeleid”. Ik kan nu al voorspellen dat bedrijven massaal met dit nieuwe vonnis gaan wapperen als “de rechter heeft opslagkosten goedgekeurd”. Dat is het lastige van rechtszaken over zulke zaken: ze zijn er nauwelijks, er is moeilijk een lijn te trekken en hoger beroep kan niet omdat het bedrag te laag is.

Arnoud

Maricris gaat vandaag trouwen. Daarom zijn we telefonisch vanaf 16:00 uur niet bereikbaar (eventueel wel mobiel). Voor spoed kunt u mailen naar: info@ictrecht.nl.

Het bedrijf Nelcon (later hernoemd tot Kalmar) had een aantal werkstations met voorgeïnstalleerde CAD-software aangeschaft. Bij de verkoop van een deel van haar bedrijf zouden deze werkstations met software ook worden overgedragen, maar de leverancier (Han Dataport) daarvan verzette zich daartegen. In de voorwaarden stond namelijk deze (redelijk standaard)riedel:

Verkoper verleent koper voor de geleverde programma’s en bijbehorende documentatie een niet-exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht voor intern gebruik, voor de doeleinden waarvoor deze producten geleverd worden. Koper is ervoor verantwoordelijk dat deze programma’s en documentatie zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verkoper niet voor derden toegankelijk zijn.

Tijdens de discussie of de overdracht wel of niet mocht meldde de leverancier nog dit:

Want zoals je weet heeft Nelcon weliswaar gebruikslicenties van CAD400 maar dit houdt onder geen beding in dat Nelcon het recht heeft om deze gebruikslicenties aan derden over te dragen, uit te lenen, te verkopen etc.

De rechtbank verwerpt deze stelling echter: als je rechtmatige verkrijger van software bent, dan heb je een wettelijk gebruiksrecht (hela!) en dat kan de leverancier niet zomaar ongeldig verklaren.

De vraag is dan dus: ben je rechtmatig verkrijger als je een bedrijfsonderdeel overneemt inclusief hardware en software? En maakt het uit of in de EULA staat dat de software niet mag worden overgedragen?

De rechtbank constateert terecht dat in de wet niet staat wat een “rechtmatige verkrijger” is. Degene die de software van de rechthebbende (of zoals hier, van een wederverkoper) heeft gekregen, is in ieder geval rechtmatig verkrijger. En, zo zegt de rechtbank: ook de opvolgende verkrijgers van exemplaren ten aanzien waarvan het verspreidingsrecht is uitgeput.

Oftewel, de concrete exemplaren die legaal op de markt zijn gebracht, kunnen worden doorgeleverd en daar kan de rechthebbende niets aan doen. En daarom gaat het hier precies goed voor Nelcon, want die hebben de hardware mèt de voorgeïnstalleerde software doorverkocht.

En de voorwaarden dan, die dit verbieden? Daar heeft de ontvanger van de software niets mee te maken, want die heeft ze niet geaccepteerd. En bovendien gaat voor haar het uitputtingsrecht boven zo’n licentietekst.

[De leverancier] stelt weliswaar dat uit de algemene voorwaarden voortvloeit dat de software niet zonder toestemming van Han Dataport mocht worden overgedragen of aan een ander in gebruik gegeven. Dat baat haar in het auteursrechtelijke kader echter niet. Een dergelijk verbod van verdere overdracht staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel.

Wel kan het wanprestatie (contractschending) zijn van de originele verkrijger, zo zegt de rechtbank. Die had zich immers verplicht de software niet over te dragen maar heeft dat toch gedaan. Ik moet zeggen dat ik daar wel moeite mee heb: als het wettelijk uitputtingsrecht geldt in zo’n situatie, dan zie ik niet waarom de licentienemer wanprestatie zou plegen. Maar goed, dat was een opmerking terzijde.

Menno Weij van Solv Advocaten wijst erop dat de rechtbank wel erg makkelijk tot deze conclusie komt. Een uitgemaakte zaak onder juristen is het niet, maar daarvan zie je niets terug in dit vonnis. Ik sluit me daarbij aan, het is een leuke uitspraak maar ik zou er niet meteen heel hard van willen gaan roepen dat doorverkopen van software nu dus altijd mag.

Arnoud

Ik heb op het internet wat gekocht bij een webwinkel. Tijdens het orderproces gaf het formulier “aktiecode” aan, dus ik meteen Googlen voor een aktiecode en jawel hoor, een werkende met 30 euro korting. Maar een uur of wat later kreeg ik een mail dat mijn bestelling niet werd geaccepteerd omdat de aktiecode die ik had gebruikt, niet gold voor deze producten. Dat kan toch niet zomaar? Waarom hebben ze dan niet een eenvoudige check ingebouwd op die aktiecode?

Aan een actiecode kunnen zeker voorwaarden worden verbonden, en die krijg je te horen als je de actiecode/tegoedbon koopt. Dat het systeem technisch toelaat dat je de verkeerde code invoert, lijkt me geen bewijs dat ze deze moeten accepteren. Het gaat me te ver om te zeggen dat een winkel een systeem moet programmeren om actiecodes te valideren voordat de bestelling doorgaat.

Als je de actiecode langs normale weg had verkregen, had die voorwaarde erbij gestaan (althans dat had gemoeten). Dan had je op dat moment geweten dat de code niet geldig was voor dit product. Door de code via zo’n zoekopdracht te vinden, neem je het risico dat hij achteraf niet (meer) geldig blijkt.

Ik denk dus dat de winkel in zijn recht staat om de bestelling te annuleren.

Arnoud

Als een klant met wie je een hostingcontract hebt afgesloten zijn rekening niet betaalt, kun je hem vragen om dat alsnog te doen. Als beleefd vragen niet helpt, kun je hem aanmanen en daarna via de rechter tot betaling verplichten. Die route is echter langdurig en onzeker. Er is echter nog een andere manier: het opschortingsrecht. Dit houdt in dat wanneer een klant niet betaalt voor zijn hosting, je het recht hebt om bijvoorbeeld de toegang tot zijn website te blokkeren. Het idee is dat je hiermee pressie kan uitoefenen op de klant om zijn rekening alsnog te voldoen.

Lees meer over het opschortingsrecht voor voor hosters bij ISPam.nl.